Le Conseil fédéral [gouvernement suisse] entend souscrire à la modernisation de la Charte de l’énergie. Alliance Sud rejette cette « modernisation » qui, au lieu de favoriser la transition énergétique, crée une insécurité juridique qui va générer encore plus de plaintes devant des tribunaux arbitraux
À première vue, la version modernisée du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) permet de protéger en même temps les investissements, dont ceux dans les énergies fossiles, et le climat. Mais elle ne l’est pas. En réalité elle crée une insécurité juridique qui va durer, car son entrée en vigueur dépend d’un ensemble de votes, de ratifications nationales et d’éventuelles applications provisoires qui ne coïncideront pas entre les Parties contractantes. Il en résulte la possible cohabitation, pendant des années, entre l’ancien TCE et un TCE « modernisé », avec des effets différents selon les États et les investisseurs.
Modernisation de la Charte d l’énergie et exclusion des énergies fossiles : une solution trompeuse
Actuellement, la situation est la suivante : l’Union européenne (UE), l’Euratom, le Royaume Uni et plusieurs États membres de l’UE sont sortis du TCE. L’Italie l’a fait en 2016 déjà ; l’Allemagne, la France, les Pays-Bas, l’Espagne, le Portugal, la Pologne, le Luxembourg, la Slovénie et le Danemark ont résilié le traité à l’issue d’un processus de modernisation qu’ils considèrent avorté. La Lituanie a notifié sa décision de retrait, qui prendra effet le 8 août 2026.
Ces pays avaient envisagé d’exclure les investissements fossiles au moyen d’une annexe au TCE modernisé, mais cette option n’a pas rallié l’unanimité requise parmi les autres Parties contractantes. Ils ont tenté alors la voie alternative d’exclusions différenciées selon les Parties, mais l’incertitude sur le calendrier de leur entrée en vigueur a conduit les États précités à décider de se retirer.
La Suisse n’a pas retiré en bloc les énergies fossiles ; elle n’a exclu que les nouveaux investissements dans « des formes d’agents énergétiques synthétiques particulièrement néfastes pour le climat ».
Un échéancier qui ne coïncide pas entre les Parties
Pour comprendre les préoccupations des États qui sont sortis, il faut examiner la manière dont la modernisation pourrait produire pleinement ses effets. À ce stade, la Suisse demeure Partie au traité non-modernisé, comme plusieurs autres Parties contractantes (principalement en Europe occidentale et orientale et en Asie centrale, ainsi que la Turquie et quelques États du Sud global comme l’Afghanistan).
Pour que le paquet de modernisation produise ses effets entre la Suisse et ces États, plusieurs étapes juridiques doivent être franchies et celles-ci diffèrent selon qu’il s’agisse d’amendements du texte principal ou de modifications d’annexes. Ce sont ces dernières qui permettent, sous des conditions strictes, d’exclure certains investissements fossiles.
Les amendements au texte principal nécessitent des procédures internes (ratification ou acceptation) qui ne seront pas synchronisées. Elles peuvent certes entrer en vigueur par application provisoire, mais en pratique ce « raccourci » reste très limité car au moins neuf Parties, dont la Suisse, ont indiqué ne pas l’accepter. De plus, en cas de différend entre un investisseur et un État, l’exclusion ne s’applique à un investissement donné que si l’État d’accueil et l’État d’origine de l’investisseur sont tous deux liés par l’annexe (par entrée en vigueur entre eux ou par application provisoire).
La modernisation de la Charte de l’énergie permet une flexibilité très réduite
À cela s’ajoute une contrainte politique décisive : ni la Suisse ni la plupart des autres États ne pourront, à l’avenir, exclure globalement les énergies fossiles de la protection du TCE. Le mécanisme d’exclusion a été présenté comme « flexible », mais cette flexibilité est en réalité très réduite : il a fallu une décision unanime de la Conférence des Partis pour intégrer les exclusions négociées par l’UE, le Royaume-Uni et la Suisse. Toute exclusion additionnelle, par ces mêmes Parties ou d’autres, devra à nouveau franchir ce seuil d’unanimité extrêmement élevé. La Conférence a d’ailleurs précisé qu’il s’agissait d’un recours exceptionnel, rendant toute réutilisation peu probable. Autrement dit, la plupart des activités dans le domaine des matières fossiles restent protégées dans le traité modernisé.
Contrairement au discours sur la « flexibilité », il n’est donc pas réaliste d’espérer de nouvelles exclusions ultérieures. Aucune autre Partie, hors l’UE et le Royaume-Uni, n’a négocié une telle exclusion à ce stade, et la règle de l’unanimité bloque toute avancée. La modernisation figerait ainsi la protection des investissements fossiles dans plus de vingt autres Parties contractantes – dont plusieurs grands producteurs d’hydrocarbures – ainsi que dans tout État qui adhérerait ultérieurement. Si la Suisse souhaitait un jour exclure toutes les énergies fossiles, il lui faudrait également l’unanimité des Parties, un objectif très difficile à atteindre.
Dispositions matérielles ne vont pas assez loin
La modernisation de la Charte de l’énergie renforce certes le droit des États à réglementer dans l’intérêt public, tout comme la transparence des procédures de règlement des différends. Elle prévoit aussi des études d’impact environnemental ex ante. Le nouveau traité précise notamment le traitement juste et équitable (Fair and equitable treatement FET) et l’expropriation indirecte, qui sont les principales clauses matérielles invoquées par les investisseurs devant les tribunaux arbitraux. Mais elles ne vont pas assez loin et dans les traités récents de protection des investissements, il n’y a pas du tout de FET, ni d’expropriation indirecte. Le traité est donc en retard par rapport à certaines normes.
La sunset clause (ou clause de caducité) protège les investissements déjà réalisés pendant 20 ans après la résiliation du traité par un État. Actuellement, les pays sortis cherchent des solutions interprétatives pour neutraliser cette clause.
Extension du Traité aux pays du Sud global
Le secrétariat du TCE pousse pour que des pays du Sud global adhèrent au traité. Or le fait que certaines normes telles que l’expropriation indirecte et le FET n’allaient pas assez loin et l’impossibilité pour eux d’exclure les énergies fossiles fait que ce traité est potentiellement très dangereux et le nombre de plainte risque d’augmenter.
Pour les raisons évoquées ci-dessus, Alliance Sud demande au Parlement de ne pas ratifier la version modernisée du TCE et à la Suisse de se retirer du traité.
Lisez ici la réponse d’Alliance Sud à la consultation du Conseil fédéral sur la modernisation de la Charte de l’énergie
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